Ⅴ. 청구의 원인

1. 총설

가. 광의로는 소송물인 권리관계의 발생원인에 해당하는 사실관계를 의미(권리근거규정의 요건사실). 즉 청구(소송물)를 이유 있게 하기 위해 필요한 사실관계이다. 협의로는 청구취지를 보충하여 소송물을 특정함에 필요한 사실관계 즉 소송물을 다른 것과 구별시키고 오인∙혼동시키지 않을 정도의 사실관계를 의미. 필요적 기재사항.

청구취지 기재와 같은 판결을  할 수 있도록 하는 권리 또는 법률관계을 발생시키는 구체적인 사실관계를 말한다.

기재정도에 관한 식별설과 이유기재설이 대립하나 별 의미없다.

청구원인은 확인의 소에 있어서는 청구취지를 보충하고 이행의 소나 형성의 소에 있어서는 전적으로 소송물을 특정하는 역할을 한다(구소송물이론).

예컨대, 같은 물건의 인도라 하더라도 소유권, 점유권 또는 매매 기타의 계약 중 어느 것을 원인으로 하는가에 따라, 이혼을 구하는 경우에도 배우자의 부정행위 또는 악의의 유기 중 어느 것을 원인으로 하는가에 따라 각 소송물이 별개로 취급된다. 소송물이론은 처분권주의(법203조), 청구의 병합 또는 청구의 변경유무(법253, 262조), 중복제소금지(259조), 기판력의 객관적 범위(법206조), 재소금지(법267조2항) 등을 판정하는데 중요한 기능을 한다.

나. 기재내용

실체법상의 권리 또는 법률관계에 관한 주장을 소송물로 파악하는 판례의 입장에서 보면 청구원인은 어떤 권리 또는 법률관계에 기하여 청구하는 것인지를 알 수 있도록 특정하여야 하며 피고의 항변이 제출되지 않는다면 그 내용만으로 원고의 청구가 인용되기에 필요하고도 충분한 사실관계를 기재하여야 한다. 소송물을 특정함에 있어 물권과 같은 배타적 권리관계에서는 주체 및 권리의 내용이나 종류를 표시하면 족하고 그 발생원인을 기재할 필요가 없으나 채권이나 형성권에 있어서는 그 발생원인도 구체적으로 기재할 필요가 있다(왜냐하면 그 발생원인이 다양하므로). 청구원인이 불명확할 경우 재판장의 보정명령, 법원의 석명 등에 의하여 특정되지 않는 한 소송을 진행할 수가 없어 각하사유가 될 수 있다. 변론주의 원칙상 소송물인 권리의 발생요건에 해당하는 요건사실을 주장, 입증할 책임은 원고에게 있기 때문에 원고는 청구원인에서 이를 빠짐없이 기재하여야 하고 이로써 충분하다. 원고가 주장, 입증하여야 할 요건사실이 무엇인가는 권리마다 그 발생의 근거가 되는 규범인 실체법의 내용에 따라 정해진다. 법률행위 등은 주체, 일시, 내용을 기재하면 되고 그 행위가 행해지게 된 동기, 연유, 경위 등은 간접사실에 불과한 것으로 반듯이 기재할 필요는 없다. 매매 등과 같이 전형적인 계약일 경우에는 매매의 요소에 해당하는 목적물과 대금을 명시하여 계약을 체결했다는 사실 정도를 기재하면 족하고 목적물의 소유권을 이전하고 대금을 지급하기로 약정했다는 기재를 생략할 수 있으나 비전형적인 계약의 경우에는 약정한 구체적 내용을 기재하여야 한다. 정당한 이유, 권리의 남용, 공서양속위반 등 규범적 평가(법률적 평가)가 요건사실인 경우 이를 이유있게 할 구체적인 사실을 기재하여야 하고, 과실에 관하여는 주의의무의 내용과 그 위반사실을 기재하며 법률요건이 사기, 착오 등과 같이 추상적으로 표현되어 있는 경우 이에 해당하는 구체적인 사실을 기재하여야 한다. 나아가 소장에는 공격 및 방어방법까지 기재하는 경우도 많은데 이는 청구원인이 소송물을 특정하여 소송의 기초를 제공하는 것인 점에 비추어 상대방의 항변이 명백히 예측되는 경우 이를 기다리지 아니하고 항변에 대한 재항변을 미리 기재하거나 다툼이 예상되는 사실을 인정할 간접사실, 증거의 증명력에 대한 기재를 함으로써 쟁점을 부각시켜 소송진행을 촉진하고 충실할 심리를 가능하게 한다. 다만 상대방의 응소태도나 방법이 불명확할 경우 선행자백이 되어 불이익을 입을 수도 있는 점을 유의하여야 한다.

이는 물권의 배타성에 기인한 것으로 하나의 물건 위에 서로 양립할 없는 내용의 물권이 두 개 이상 성립하는 것은 법률상 불가능하기 때문이다.

구체적으로 동일한 당사자 사이에 동일한 내용의 권리가 발생원인을 달리하여 여러 개가 존재할 수 있기 때문이다.

법률요건을 정확하게 분석하려면 해당 사안에 대한 판례를 습득하는 등 충분한 실체법적 지식이 필요하다.

다. 기재방식

청구원인의 기재방식에 어떤 전형적인 형식이 있는 것은 아니나 일반적으로 누가, 언제, 누구와의 사이에, 무엇에 관하여, 어떠한 행위를 하였다는 순서로 기재하되 경어체를 사용함이 상당하다. 법률행위의 장소는 섭외사건에서 준거법의 결정 등에 특별한 의미를 갖는 경우가 아니면 이를 기재할 필요가 없다. 간접사실에 의해 추정되는 의견이나 법률적 견해는 사실과 분리하여 기재하여야 하며 법률적 견해는 결론 부분에 소송물을 특정함에 필요 충분할 정도로 기재하면 된다. 결론부분은 청구취지 기재의 주문이 나올 수 있는 법률적 견해를 분명히 함으로써 소송물을 특정하고 나아가 청구원인이 청구취지를 이유있게 하는 것인지를 스스로 검토하게 하는 것으로써 통상 피고를 주어로 하여 결론을 맺는다.

아래에서 몇 가지 기재례를 소개하나 이는 어디까지나 청구원인을 정리하는 요령을 익히는데 도움을 주고자 하는 것일 뿐 구체적 사건마다 사실관계가 다르고 또한 거기에 적용될 법률관계 역시 다를 수 밖에 없으므로 이를 잘 분석하여 그에 맞는 청구원인을 구성하여야 할 것이다.

2. 이행청구

< 매매대금청구 사건의 청구원인 >

1. 원고는 각종 전자제품 판매업을 운영하는 상인입니다.

2. 원고는 2017.3.4. 피고에게 삼성냉장고(용량 250리터) 20대를 1대당 200,000원씩 총 4,000,000원에 대금지급기일은 2017.3.31.로 정하여 매도하고(판매하고) 같은 날 위 냉장고 20대를 피고에게 인도하여 주었습니다.

3. 그런데 피고는 현재까지 위 대금을 단 한푼도 지급하지 않고 있습니다.

4. 그렇다면 피고는 원고에게 매매대금 4,000,000원및 이에 대한 대금지급기일 다음날인 2017.4.1.부터 이사건 소장부본 송달일까지는 상법소정의 연6%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것인 바, 이에 원고는 청구취지와 같은 판결을 받기 위해 이건 청구에(또는 이건 소송을 제기하기에) 이른 것입니다.

<해설> 위 사례는 매매대금청구권과 손해배상청구권 두 가지를 소송물로 하고 있다. 매매대금청구권의 발생요건사실로 계약당사자, 계약일자, 계약목적물, 매매대금등 계약내용과 약정을 기재함으로써 특정, 대금지체로 인한 손해배상금을 청구하는 경우 이행지체의 요건으로 물건의 인도사실을 기재하여야 하고 그 기산일을 특정하기 위해 대금지급기일을 각 명시할 필요가 있다.

상법 소정의 연6%의 이율로 청구하기 위해서는 당사자가 상인이거나 매매가 상행위에 해당됨을 표시하는 기재를 하여야 하나, 민법 소정의 연5%의 이율로 청구함에는 이것이 불요,

소촉법 소정의 지연손해금을 구하는 경우 그 기산일과 종료일을 명시하고 지연손해금의 발생근거가 되는 법률을 표시. 권리발생요건에 아무런 영향이 없는 행위의 동기, 연혁, 경위등 쟁점이 되지 않는 사실을 기재할 필요는 없다.

<약속어음금 청구>

1. 원고는 피고 갑이 발행한 수취인 을, 액면금 27,000,000원, 지급기일 2017.9.20. 발행일 2017.5.20. 지급지 및 발행지 각 백지, 지급장소 주식회사 우리은행으로 된 약속어음 1매를 위 을, 소외 병, 피고 정의 각 지급거절증서 작성의무를 면제한 배서를 차례로 거쳐 이를 취득한 다음 위 지급지 및 발행지를 각 서울시로 보충하여 지급제시기간 내인 2017.9.21. 지급장소인 주식회사 우리은행 홍제동 지점에 제시하였으나 무거래로 지급이 거절되었습니다.

2. 이 사건 약속어음의 발행인 란에 기재된 피고 갑의 기명날인은 피고 갑이 거래은행에 신고한 인장에 의한 것이므로 위 어음은 피고 갑에 의해 발행된 것으로 추정된다 할 것이고, 원고는 형식상 배서의 연속에 아무런 흠이 없는 이 사건 약속어음을 최종 배서인인 피고 정으로부터 배서 양도받은 것이므로 이 사건 어음상의 권리를 유효하게 취득하였다 할 것입니다.

3. 그렇다면 피고들은 합동하여 원고에게 위 약속어음금 27,000,000원 및 이에 대하여 만기인 2017.9.20.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 어음법 소정의 연6%의 비율에 의한 이자를, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고는 청구취지와 같은 판결을 받기 위해 이건 소제기에 이른 것입니다.

<해설> 위 사례는 약속어음의 소지인이 발행인 및 배서인 중 일부를 상대로 어음금, 이자및 지연손해금을 청구하는 것으로 피고들은 각자가 전액의 지급의무를 부담하고 그 중 어느 한 사람이 지급하면 채무가 전부 소멸하는 어음법상의 합동책임을 부담.

발행인에 대한 어음금청구는 피고가 발행한 어음요건을 모두 갖춘 어음을 연속된 배서를 거쳐 원고가 소지하고 있는 사실을 기재하면 되나, 배서인에 대하여 소구책임의 이행을 구하거나 발행인 또는 배서인에 대하여 이자 및 지연손해금을 청구함에 있어서는 그 밖에 지급기일 등에 지급지 또는 지급장소에서 지급제시한 사실과 지급거절증서가 작성되었거나 작성면제된 사실을 기재하여 한다. 어음요건 중 백지부분에 관하여 보충권을 부여받은 경우에는 이를 행사하여 보충권의 범위 내에서 어음 원본의 백지부분을 반듯이 보충을 하여 이를 근거로 청구하여야 한다.

위 2항은 발행인이 위조 주장을 하고 있어 공격방법의 하나로 기재한 것으로 청구원인의 필요적 기재사항은 아니나 쟁점의 부각을 위하여 미리 기재한 것,

어음의 지급제시기간 내에 적법한 지급제기가 있었던 경우에는 비록 만기 후에 제시되었어도 발행인 및 배서인은 어음금액 외에 만기로부터 어음법 소정의 연6%의 비율에 의한 법정이자를 지급하여야 한다. 어음소지인은 만기 전이라도 장래이행의 소의 요건을 갖춘 경우 에는 만기에 어음금 및 만기 이후의 법정이자나 지연손해금을 지급하라는 소송을 제기할 수 있다.

< 소유권 보존등기 말소등기청구 >

1. 원고는 2017.1.2. 별지 목록기재 건물에 관하여 서초구청 제1245호로 건축허가를 받아 원고의 비용으로 이를 완공하여 원시적으로 그 소유권을 취득하였습니다.

2. 그런데 피고는 위 건물이 마치 자기의 소유인 양 관계 문서들을 위조, 행사하여 서울중앙지방법원 등기과 2017.9.1. 접수 제1147호로써 피고명의로 소유권보존등기를 마쳤습니다.

3. 그렇다면 피고 명의의 위 등기는 실체적 권리관계 없이 마쳐진 원인무효의 등기라 할 것이므로 피고는 원고에게 위 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다할 것인 바, 이에 원고는 청구취지와 같은 판결을 받고자 이건 소를 제기하기에 이른 것입니다.

<소유권이전등기 말소등기 청구>

1. 원고는 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 등기과 2017.5.6. 접수 제1247호로 소유권이전등기를 마친 위 부동산의 소유자입니다.

2. 그런데 피고는 원고의 인감도장을 맡아 보관하게 되었음을 기화로 위 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 제반서류를 위조한 다음 이를 행사하여 서울중앙지방법원 등기과 2017.8.1.접수 제1147호로써 피고명의로 소유권이전등기를 마쳤습니다.

3. 그렇다면 피고 명의의 위 등기는 위조된 문서에 의하여 행해진 ( 또는 실체적 권리관계없이 마쳐진) 원인무효의 등기라 할 것이므로 피고는 원고에게 위 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다할 것인 바, 이에 원고는 청구취지와 같은 판결을 받고자 이건 소를 제기하기에 이른 것입니다.

<해설> 등기원인의 무효를 주장하는 등기말소청구사건이다. 과거에는 원인무효로 인한 등기말소청구와 같이 그 청구권을 제3자에게 대항할 수 있는 경우에는 예고등기 촉탁용으로 소장부본을 1통 더 제출하여야 했으나 현재는 예고등기제도가 폐지되어 그럴 필요가 없어졌다. 말소등기절차이행을 구하려면 말소를 구하는 등기를 특정하기 위해 관할등기소명, 등기 연월일과 접수번호를 기재, 이전등기청구와 달라 등기원인 사실과 그 일자의 기재는 반드시 필요하지 않다.

위 사례는 소유권에 기한 방해배제청구권을 소송물로 하고 있으므로 원고 소유의 물건에 관하여 무효의 등기가 존재하고 있다는 요건사실을 청구원인으로 기재한다. 등기가 무효인 점은 원고가 주장, 입증하여야 하므로 무효의 등기가 이루어지게 된 경위를 구체적으로 기재하여 주장할 필요가 있다.

예컨대 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기 후 매매가 사기에 의한 것임을 이유로 취소하고 등기의 말소를 구하는 경우라면,  요건사실로써 1) 원,피고간에 매매계약이 있었고 이에 기하여 피고명의로 이전등기가 마쳐진 사실, 2) 위 매매가 피고의 사기에 의하여 하자 있는 의사표시로 이루어 진 사실, 3) 원고가 위 의사표시를 취소하는 의사표시를 하였고 이것이 피고에게 도달된 사실을 기재하고 결론으로 원상회복 또는 소유권에 기한 물권적 청구권에 기하여 청구한다는 취지를 기재하면 된다. 이 경우 사기가 있었는지 여부가 쟁점이 되므로 그 수단방법을 구체적으로 기재하여야.

이행지체를 이유로 매매계약을 해제한 경우에는  1) 원고는 언제 피고와 어떤 내용의 매매계약을 체결하고 이에 기하여 소유권이전등기를 넘겨준 사실  2) 원고가 이행 또는 이행의 제공을 하고 피고에게 그 채무의 이행을 최고하였음에도 피고가 이를 이행하지 아니한 사실및 이행지체로 인해 해제권이 발생한 사실  3) 원고가 언제 어떠한 방법으로 해제권을 행사하여 그 의사표시가 피고에게 도달되었다는 사실을 요건 사실로 기재하고 원상회복 또는 소유권에 기하여 등기말소를 청구한다는 취지를 기재.

< 소유권이전등기 청구>

1. 원고는 2017.10.1. 피고로부터 그 소유의 별지 목록 기재 부동산을 금 100,000,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고 계약 당일 계약금 10,000,000원을 지급한 다음 같은 해 11.1. 중도금 50,000,000원을 지급한 바 있습니다.

2. 원고는 잔대금 지급기일인 2017.12.1. 잔대금 40,000,000원을 지급하려고 하였으나 피고는 이런 저런 핑계를 대면서 위 중도금의 수령을 거부하고 있을 뿐만 아니라 위 부동산에 관한 소유권이전등기절차도 이행하여 주지 않고 있습니다.

3. 원고가 확인한 바에 의하면 피고는 현재 위 부동산의 시세가 대폭 상승하였다는 이유로 원고와의 위 매매계약을 해제하려고 그 방법을 획책하고 있다고 합니다.

4. 그렇다면 피고는 원고에게 위 부동산에 관하여 2017.10.1. 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무가 있다 할 것인 바, 이에 원고는 청구취지와 같은 판결을 받고자 이건 소에 이른 것입니다.

< 대지인도 등 청구>

1. 원고는 2016.3.17. 피고 갑과의 사이에 원고 소유의 별지 목록 기재 토지를 임대차보증금은 금 3,000만원, 월차임은 금 140만원, 임대차기간은 2018.3.16.까지로 하고, 기간 종료 시에는 이를 원상회복하여 반환받기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였습니다.

2. 피고 갑은 위 토지 상에 별지 목록 기재 가건물을 신축하여 소유하면서 피고 을에게 이를 전대하여 그로 하여금 사용하게 하면서도 2017.12.17.부터 차임을 지급하지 않고 있을 뿐만 아니라 위 임대차계약은 2018.3.16. 그기간이 만료됨으로써 종료된 바 있습니다.

3. 그렇다면 원고에게 피고 갑은 별지 목록 기재 가건물을 철거하고 동 토지를 인도함과 아울러 2017.12.17.부터 위 인도완료일까지 월 금 140만원의 비율에 의한 차임 및 차임상당의 부당이득금을 지급하고, 피고 을은 위 가건물에서 퇴거할 의무가 있다 할 것인 바, 이에 원고는 청구취지와 같은 판결을 받고자 이건 청구에 이른 것입니다.

<해설>  위 사례는 원고가 임대차계약의 종료를 원인으로 대지의 인도, 그 지상 건물의 철거, 차임 및 동액 상당의 손해배상, 전차인의 퇴거를 같이 청구하는 사안이다.

인도 및 철거의 청구는 임대차계약에 기하여 할 수도 있고 소유권에 기하여 할 수도 있다. 소유권에 기한 경우에는 직접 퇴거 청구를 할 수 있으나 임차권에 기한 경우에는 퇴거청구를 할 수 있는 자를 대위하여 청구하여야 하고 이 경우 임차인에 대한 항변으로 대항을 받을 수도 있다.

차임은 계약이 존속하는 경우에 청구할 수 있고 계약이 종료되면 차임 상당의 손해배상 또는 부당이득금반환청구를 하여야 하며 이 때 약정 차임은 손해배상 또는 부당이득금의 기준으로서의 역할을 한다. 계약기간 만료 이후에도 차임 상당의 손해배상청구를 하려면 원고가 목적물에 대하여 소유권 기타 사용수익권을 가지고 있어야 한다. 상대방이 보증금반환청구권에 기한 동시이행의 항변권을 가지고 있는 경우에는 손해배상청구를 할 수 없으므로 차임상당의 부당이득을 청구하여야 할 것이다. 인도나 철거를 구하는 경우 피고가 무자력이어서 차임청구를 하여도 금전배상을 받기 어려운 경우가 있으나 이 경우에도 금전지급에 관한 집행권원을 받아두는 것이 필요한 때도 있다. 차임을 지급한 사실은 피고가 입증하여야 하나 차임 청구의 기산일을 확정하기 위하여 언제까지 차임이 지급되었는지 또는 언제부터 차임을 연체하고 있는지를 명백히 기재한다.

3. 확인청구

<채무부존재 확인청구의 청구원인>

1. 피고의 피상속인인 소외 망 갑은 2017.9.1. 원고에게 금 1,000만원을 대여하였다가, 같은 해 11.30. 원고의 위 차용금 채무를 면제하여 주었습니다.

2. 그럼에도 불구하고 위 갑이 사망하자 피고는 위 차용금 증서 사본을 원고에게 제시하면서 이를 변제할 것을 독촉하고 있습니다.

3. 그렇다면 원고의 피고에 대한 위 차용금 채무는 소멸하였다 할 것이고 원고는 이를 다투는 피고에 대한 관계에서 이를 확인할 필요가 있다할 것인 바, 이에 원고는 청구취지와 같은 판결을 받고자 이건 소를 제기하게 된 것입니다.

<해설>  채무부존재확인의 소는 소극적 확인의 소로서 상대방이 이행의 소를 제기한 경우와 원, 피고가 반대의 입장에 있을 뿐 이로써 증명책임이 달라지는 것은 아니다. 이 경우 권리의 발생에 관한 주장, 증명책임은 피고에게 있고, 권리의 소멸(멸각) 또는 권리의 발생장애사유에 관한 주장, 증명책임은 원고에게 있다. 권리가 발생한 사실이 없음에도 불구하고 피고가 권리를 주장하는 경우에는 피고에게 주된 증명책임이 돌아가나 위와같이 원고가 권리발생사실을 인정하고 발생한 권리가 이미 소멸되었음을 주장하는 경우에는 원고가 그 증명을 하여야 하는 것이다.

< 해고무효확인청구>

1. 원고는 2010.3.8. 피고(회사)에 입사하여 영업부를 거쳐 2017.1.3.부터 경리부에서 성실하게 그 본분을 다하여 근무해 왔습니다.

2. 그런데 피고는 원고가 무단결근을 하고 업무실적이 저조하다는 이유로 2017.9.7. 원고를 해고하고 같은 해 9.10.경 그 통지를 보내 왔으나, 원고는 위와 같이 무단결근을 한 적이 없을 뿐만 아니라 원고가 행한 일부 행위는 피고가 원고를 해고할 정당한 사유에 해당하지 않는다 할 것입니다.

3. 따라서 피고가 원고에 대해 행한 위 해고처분은 정당한 이유가 없는 것으로써 무효라 할 것이므로 이에 원고는 청구취지와 같은 판결을 받기 위해 이건 청구에 이른 것입니다.

<해설>  이 사례 역시 소극적 확인의 소이다. 해고행위는 과거의 법률행위에 불과하여 위 해고로 인하여 부인당하고 있는 현재의 근로관계의 확인을 구하는 것이 확인의 소의 요건에 맞는 것이기는 하나, 실무상 해고의 효력을 다투는 경우 해고의 무효확인을 구함으로써 해고 이후 해고로 인해 발생한 여러 법률관계에 대한 일괄적인 확인의 수단으로 사용되고 있다. 원고로서는 해고가 근로기준법 제23조에 위반하여 정당한 이유없이 행해진 해고로서 무효라고 주장하면 되고, 피고가 원고에 대한 해고사유의 존재와 그에 따른 해고의 정당성에 관한 주장, 증명책임을 부담하는 것이 원칙이나 소송실무에 있어서는 소송경제상 피고가 주장한 해고사유가 부당함을 원고가 적극적으로 주장하기도 한다.

통상 해고무효확인과 아울러 해고일 이후 원직에 복직될 때까지의 임금청구를 병합하여 청구하는 것이 보통이다.

4. 형성청구

< 주주총회 결의 취소청구 >

1. 원고는 피고(회사)의 주식 1,000주를 보유하고 있는 주주입니다.

2. 피고는 2017.7.28. 각 주주에 대하여 2017.8.7. 10:00 피고 본점 소재지 사무실에서 임시주주총회를 개최한다는 취지의 통지를 하였습니다.

3. 그리하여 피고의 임시주주총회는 2017.8.7. 10:00 피고의 위 사무실에서 개최되어 청구취지 기재와 같이 소외 갑을 피고의 이사로, 소외 을을 그 감사로 선임하는 결의를 하였습니다.

4. 그러나 피고는 주주총회를 소집하려면 총회일로부터 2주간 전에 각 주주에 대하여 그 사실을 통지하여 발송하여야 하는 바(상법 제363조), 위 총회 소집의 통지는 2017.7.28.에 발송한 것이므로 적법한 기간을 둔 것이 아닙니다.

5. 그렇다면 위 주주총회는 그 소집절차가 법령과 정관에 위배된 것이므로 위 총회에서 한 결의는 취소되어야 할 것인 바, 이에 원고는 청구취지와 같은 판결을 받고자 이건 청구에 이른 것입니다.

<해설> 주주총회결의 취소청구는 소에 의하여 결의의 취소를 구하는 형성의 소로서 그 요건은 상법 376조에서 규정하고 있다. 즉 ‘총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반되거나 현저하게 불공정한 때’에 주주, 이사 또는 감사가 원고로 되어 회사를 피고를 하여 제소한다.

그 청구원인은 요건사실로써 1) 원고와 피고와의 관계(원고 적격), 2)주주총회 소집통지, 3)그 총회의 결의의 존재, 4) 그 결의의 취소사유의 존재와 결론을 기재하는 형식으로 구성.

결의의 날로부터 2개월 이내에 제소하여야 하는 것은 소송요건에 해당하지만 이는 객관적으로 판단할 사항으로 (직권조사사항) 청구원인에 그 사실까지 기재할 필요는 없다.

주주총회결의의 하자를 다투는 소송은 회사관계 소송 중에서 가장 많이 볼 수 있는 소송으로, 그 소송의 유형으로 ‘취소(상법376조)’, ‘무효(상법380조)’, ‘부존재확인(상법380조)’의 세 가지가 있으나 실무상 그 원인의 차이를 분간하기 어려운 경우가 많아 청구원인을 병합하여 제소하기도 한다.

< 채권자취소청구 >

1. 기본약정

원고는 소외 갑이 소외 주식회사 신한은행(강남역 지점)으로부터 2015.8.31. 금 5,000만원을 대출받음에 있어 보증기한을 2015.8.31.부터 2017.8.31.까지로, 보증원금 한도액을 금 5,000만원으로 하여 위 대출 원리금의 상환에 대한 신용보증을 하면서, 위 갑과의 사이에 원고가 위 보증채무를 이행하였을 때에는 위 갑은 원고에게 위 대위변제금과 이에 대한 변제일 이후의 연 10%의 비율에 의한 지연손해금을 변제하고, 위 갑이 어음교환소의 거래정지처분 또는 거래은행의 당좌거래 정지처분 등을 받은 경우에는 별도의 통지나 최고 없이도 사전에 구상할 있도록 하는 내용의 신용보증약정을 체결하고, 소외 을은 위 약정에 따른 위 갑의 채무를 연대보증 하였습니다.

2. 원고의 채권의 성립

원고의 위 신용보증에 기하여 위 갑이 2015.8.31. 위 신한은행으로부터 금 5,000만원을 변제기는 2017.8.31., 이율은 연13%로 정하여 대출받았다가 원리금을 상환하지 못한 상태에서 2017.8.3. 부도로 인해 거래은행으로부터 당좌거래정지처분을 받게 됨에 따라 원고는 위 신한은행으로부터 보증채무 이행을 청구받고 2017.11.21. 위 신한은행에게 위 대출 원리금으로 합계금 51,834,246원을 대위변제 하였습니다.

3. 사해행위의 내용

소외 을은 위 갑과 고등학교 동창이자 친한 친구로서 그의 부도사실을 전해듣고는 2017.8.11. 자신이 유일하게 소유하던 이 사건 부동산에 관하여 그의 친누나인 피고 앞으로(또는 명의로) 수원지방법원 안양등기소 접수 제6547호로 2017.8.6.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료 하였습니다.

4. 사해행위 성립의 근거 및 악의의 취득

위 을은 이 사건 부동산을 처분할 당시 이 사건 보증채무외에도 소외 국민은행으로부터 금 1,000만원을, 소외 하나은행으로부터 금 1,000만원 등 여러 금융기관으로부터 합계금 2,000만원의 대출금채무를 부담하고 있었던 반면, 시가 1억원 상당의 이 사건 부동산 이외에 달리 소유하는 재산이 전혀 없었던 것이 사실인 이상, 위 을이 피고와의 사이에 이 사건 부동산에 관하여 체결한 매매계약은 책임재산을 없앰으로써 원고로부터의 강제집행을 면탈하기 위한 사해행위에 해당된다 할 것이고 피고는 위 을의 친누나로서 위와 같은 사정을 잘 알면서도 이 사건 부동산을 취득한 악의의 수익자라 할 것입니다.

5. 결론

그렇다면 피고와 소외 을 사이에 이 사건 부동산에 관한 2017.8.6.자 매매계약은 사해행위로 취소되어야 함이 마땅할 것이고, 이에 따른 원상회복으로 피고는 소외 을에게 위 부동산에 관하여 수원지방법원 안양등기소 2017.8.11. 접수 제6547호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것인 바, 이에 원고는 청구취지와 같은 판결을 받고자 이건 청구에 이른 것입니다.

<해설> 위 사례는 채권자 취소소송(사해행위취소소송)의 가장 전형적인 경우이다.

1) 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 소로써 그 취소를 구할 수 있을 뿐 소송상의 공격, 방어방법으로는 주장할 수 없다.

2) 채권자취소권에 의해 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생되어 있는 것임을 요하나, ① 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립이 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, ② 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, ③ 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전권리가 될 수 있다는 것이 확고한 판례의 입장이다.

3) 채권자대위권과는 달리 특정채권(예컨대 소유권이전등기청구권등) 그 자체의 보존을 위해서는 채권자취소권을 행사할 수 없고, 그 특정채권이 채무자의 사해행위 당시 이미 손해배상청구권과 같은 금전채권으로 변환되어 있지 않는 한 이를 행사할 수 없다.

4) 원고는 피고를 채무자가 아니라 수익자나 전득자로 삼아야 하고 취소할 대상이 되는 법률행위와 원상회복할 대상인 재산권의 특정에도 특히 유의하여야 한다. 또한 채권자는 사해행위인 법률행위가 있었다는 사실 외에 그 법률행위가 사해행위 즉 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을완전하게 만족시킬 수 없게 되었다는 것까지 안 때로부터 1년 이내에, 위와 같은 법률행위가  행하여진 날부터 5년 이내에 소를 제기하여야 한다.

Ⅳ. 부수적 기재사항

1. 증명(입증)방법

구 민사소송법 제136조는 공격 또는 방어방법은 특별한 규정이 없으면 변론종결시까지 제출할 수 있다고 규정하여 수시제출주의를 취하고 있었으나 현행 민사소송법은 적시제출주의를 취하여 공격 또는 방어방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 한다(법 제146조). 재판장은 당사자의 의견을 들어 한 쪽 또는 양 쪽 당사자에게 대하여 특정한 사항에 대하여 주장을 제출하거나 증거를 신청할 기간을 정할 수 있다. 당사자가 위 기간을 넘긴 때에는 정당한 사유가 없는 한 주장을 제출하거나 증거를 신청할 수 없다(법 제146,147조). 재판장은 소장을 심사하면서 필요하다고 인정하는 경우에는 원고에게 청구하는 이유에 대응하는 증거방법을 구체적으로 적어 내도록 명할 수 있으며 원고가 소장에 인용한 서증의 등본 또는 사본을 붙이지 아니한 경우에는 이를 제출하도록 명할 수 있다(법 제254조 4항).

법원은 소장 및 답변서가 제출되면 원칙적으로 바로 사건을 검토하여 가능한 최단기간 안의 날로 제1회 변론기일을 지정하고(법 제258조 제1항, 규칙 제69조 제1항), 가능한 한 변론이 속행되지 않도록 하며 당사자는 이에 협조하여야 하므로(규칙 제69조 제2항), 당사자가 증거를 제출할 시간이 충분하지 않을 수 있다. 따라서 소장 제출 단계에서부터 적극적으로 증거를 확보하여 제출하여야 한다.

부동산에 관한 사건은 그 부동산의 등기부등본, 친족, 상속관계에 관한 사건은 가족관계등록부(구 호적등본), 어음 또는 수표사건은 그 어음 또는 수표의 사본을 소장에 첨부하여야 하고 그 외에도 소장에는 증거로 될 문서 가운데 중요한 것의 사본을 첨부하여야 한다.(규칙 63조2항) 이와 같이 기본적 서증의 사본을 소장에 첨부함으로써 소장의 충실화를 도모하고 상대방으로부터 실질적 내용이 담긴 답변서의 제출을 유도함으로써 법원으로 하여금 조기에 사건을 정리하여 쟁점을 파악할 수 있게 한다.

한편 소장에 첨부한 입증방법에 대해서는 피고의 수에 따른 사본을 함께 첨부하여야 하는 것이 원칙이다.

<기재례>

증명방법

1. 갑제1호증(등기부등본)

1. 갑제2호증(매매계약서)

1. 갑제3호증의 1 내지 3 (각 영수증)

1. 갑제4호증의 1(최고서)

2(특수우편물수령증)

2. 첨부서류

소장에 첨부하거나 같이 제출하는 서류의 이름과 그 통수를 기재하는 것으로 후일 소장 접수 시에 어떠한 서류를 제출하였는지를 확인하는 자료가 된다. 소가 제기되면 법원은 소장 부본을 피고에게 송달하여야 하므로 소를 제기하는 원고는 피고의 수에 상응하는 소장 부본을 첨부하여 제출하여야 한다.

청구취지와 청구원인 만에 의하여 소송물의 가액을 산출하기 어려운 소송의 소장에는 그 산출자료도 첨부하여야 한다.( 예컨대, 공시지가가 지재된 토지대장등본) 당사자가 소송능력이 없는 때에는 법정대리인, 당사자가 법인인 때에는 대표자, 당사자가 법인 아닌 사단이나 재단인 때에는 대표자 또는 관리인의 각 자격을 증명하는 서면(예컨대 호적등본, 법인등기부등본이나 초본, 대표자증명서등)과 당사자능력을 판단할 자료(정관, 규약등)를 첨부하여야 하고 소송대리권을 증명하기 위하여 소송위임장을 첨부하여야 한다.

원고가 소장을 제출함에는 인지대 외에 송달료를 미리 납부하여야 하므로 송달료 수납은행에 이를 납부하고 송달료 납부서를 받아 소장에 첨부하여야 한다. 첨부서류는 소장에 첨부한 순서에 따라 기재한다.

<기재례>

1. 위 입증방법  각 3통

1. 토지대장등본 1통

1. 법인등기부등본  1통

1. 송달료납부서 1통

1. 소송위임장 1통

1. 소장부본   2통

3. 작성 연월일

소장의 말미에 소를 제기하는 연, 월, 일을 기재한다. 실제로 소장을 법원에 접수하는 날을 작성일로 기재한다.

4. 작성자의 기명날인 또는 서명

작성자의 기명, 날인이 없으면 작성자 및 진정 작성 여부를 확인하기 어려우므로 소장등 소송서류에는 작성자가 기명날인 또는 서명을 한다.(법 제249조 2항, 274조 1항)

5. 법원

마지막으로 당해 소송의 관할법원으로서 소장을 제출하는 법원을 기재한다. 법원을 표시함에 있어서는 법원명 뒤에 귀중이라는 기재를 덧붙이는 것이 관행이다.